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　　□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2013年，三建公司與藍天公司簽訂《協議書》，約定藍天公司將某小區工程項目承包給三建公司。2014年3月21日，三建公司與工程公司簽訂《承包合同》，約定由工程公司全額承包該小區工程，工程公司接受三建公司的管理，向三建公司支付工程款1.2%的管理費。工程公司不具有相應的施工資質，但仍然對該小區工程進行了施工，藍天公司明確知曉工程公司掛靠三建公司進行施工的事實。2016年3月31日，藍天公司與三建公司簽訂《工程款結算單》，確定該小區已完工程造價為122458278.48元，2016年11月16日，工程公司向三建公司出具《承諾書》，載明工程公司承諾由其承擔該合同的全部責任，若向藍天公司索取費用無果，三建公司不承擔任何責任，工程公司亦不追索三建公司的總包責任。后因藍天公司遲遲不支付工程款，工程公司將三建公司、藍天公司訴至法院，要求兩方承擔共同向其支付工程款的責任，主張對案涉工程享有優先受償權。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于工程公司掛靠三建公司進行小區項目施工的情況下，工程公司作為實際施工人是否享有優先受償權。

　　《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。從優先受償權的概念以及法律規定來看，實際施工人根本沒有享有優先受償權的條件，單就與發包方簽訂合同一項就已排除了實際施工人享有優先受償權的前提。但本案的特殊之處在于藍天公司明確知曉三建公司與工程公司之前存在著掛靠關系，此時的掛靠方是否享有優先受償權，法律并無明確規定。

　　法院在審理本案過程中認為，首先，掛靠人因為實際施工行為比被掛靠人更應當從發包人處得到工程款，被掛靠人實際上只是最終從掛靠人處獲得管理費。因此，掛靠人比被掛靠人更符合法律關于承包人的規定，比被掛靠人更應當享有工程價款請求權和優先受償權，更符合法律保護工程價款請求權和設立優先受償權的目的。其次，在發包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人作為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(被掛靠人)的名義，與發包人訂立了建設工程施工合同，掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發包人屬于同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此，認定掛靠人享有優先受償權，并不違反《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條的規定，從而判定工程公司享有建設工程價款優先受償權。

　　律師提示

　　早在2019年，最高人民法院民一庭就在其編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》中記載，《2011年全國民事審判工作會議紀要》明確了因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求對建設工程行使優先受償權不予支持。但該表述中確實未明確提及掛靠的實際施工人作何處理。掛靠和轉包最明顯的區別在于實際施工人是否在合同締約階段就介入，在締約階段就介入的可認定為掛靠。在上述司法解釋及相關適用文件頒布后，司法實踐中仍出現將掛靠情況下實際施工人的優先受償權單獨對待的情況，究其原因，主要在于掛靠方從締約階段開始與發包方有實際的施工合同關系，包括工程施工范圍、價款計算方式等核心內容均是由掛靠方與發包方進行實質接觸、協商，雖然掛靠方是以被掛靠方的名義和身份出現，但最終建設工程施工合同的內容體現的是發包方與掛靠方的真實意思表示，從實質情況來看，掛靠方更像是真正的承包方，因此才會出現本案中法院支持掛靠方享有優先受償權的情況。

　　作者單位為北京展達律師事務所